Crise resulta de esoterismo financeiro e contratual

A atual crise financeira, de magnitude apavorante para muitos, está nas primeiras páginas de todos os jornais. Tal crise, repetindo um padrão típico das “bolhas” especulativas, originou-se de um descasamento perverso entre: (i) a especulação e (ii) os fatos da economia real.

De um lado, entidades financeiras especulavam que iriam ter lucros exuberantes com aplicações calcadas em malabarismos contratuais extremamente inventivos e ambiciosos, mas talvez também amplamente irresponsáveis.

De outro lado, estavam os compradores de casa própria, sem ter como manter pagamentos crescentes para as suas propriedades financiadas com base em hipotecas que iam sendo securitizadas, criando uma espécie de iceberg, com a ponta visível no mundo real e a gigantesca maior parte submersa nas brumas da imaginação, simbolizadas em contratos criados por financistas e advogados.

Parodiando o título de um livro de Gaston Morin (La Révolte des Faits Contre le Code), publicado em 1920, pode-se dizer que ocorreu, na atual crise, como em outras, uma “revolta dos fatos contra os malabarismos contratuais altamente especulativos e esotéricos praticados por financistas e juristas”.

Com efeito, sabe-se que um dos mais recentes lances da crise foi o anúncio público de que o Federal Reserve (banco central dos Estados Unidos) iria resgatar a seguradora AIG (American International Group) com um aporte de US$ 85 bilhões. É um fato consumado, ainda em processamento, embora tenha tido sua legalidade questionada por professores de direito. Subsequentemente, a resposta governamental à crise ganhou dimensões políticas na medida em que o tumulto financeiro acontece às vésperas de uma importante eleição presidencial. Abstraindo esse aspecto político, como se justifica tanta preocupação das autoridades com a possível falência de uma seguradora? Para isto existe, em tese, o resseguro oferecido por empresas como estas aqui.

A razão para o alarme das autoridades foi explicitada pelo jornal The New York Times em notícia de 16-set.-2008:

“O que amedrontou as autoridades do Fed [Federal Reserve] e do Tesouro não foi simplesmente a previsão de mais uma gigantesca falência de uma empresa, mas o papel da AIG como um enorme fornecedor de contratos esotéricos de seguro financeiro a investidores que compravam complexos valores mobiliários referenciados a dívidas (complex debt securities).”

De fato, os “contratos esotéricos” que estruturam as “finanças esotéricas” são, desde o início, o verdadeiro olho do furacão. O mundo em que predomina o extremo esoterismo contratual e financeiro ganhou um ritmo acelerado com a decisão do presidente americano Bill Clinton de “desregular” o sistema financeiro mediante a aprovação do “Financial Services Deregulation Act” de 1999. Uma análise dessa mudança é oferecida pelo professor Timothy A. Canova (da Faculdade de Direito da Chapman Univeristy) em artigo publicado na revista Dissent (ver aqui). Ver tamém estudo de Marcos A. M. Cintra e Rafael F. Cagnin aqui.

Um dos principais instrumentos jurídicos “esotéricos” utilizados para fazer expandir os mercados financeiros com base nas hipotecas subprime foram os chamados CDOs (collateralized debt obligations). Produtos (contratos) financeiros como esses tinham uma “arquitetura” contratual representada em ilustração utilizada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) em seu “Global Financial Stability Report” de 2008 (p. 60) – ver figura acima.

Ora, “desregular” pode dar azo à criatividade na montagem de contratos. Porém, ao contrário de tornar mais simples e transparentes, torna mais opacos e duvidosos a estrutura e os parâmetros operacionais dos diversos mercados financeiros. Desregular, neste aspecto, corresponde a delegar a grupos privados a tarefa criar ao seu bel prazer inúmeras práticas obscuras e a prerrogativa de se auto-organizarem como queiram, sem prestar contas a ninguém.

Ou seja: desregular significa “privatizar” a regulação, o que acaba retirando de cena a obrigação de os atores obedecerem a procedimentos pelos quais deve ser pautada a construção pública do próprio interesse público como um ingrediente jurídico dos contratos. Com isso, a tarefa de criar soluções contratuais para estratégias de investimento fica muitas vezes a cargo de grandes escritórios de advocacia (ver aqui e mais aqui), que nem sempre estão aparelhados para lidar com as irracionalidades da ação econômica e para incorporarar a tais soluções a responsabilidade para com o todo social.

A tarefa de prevenir que situações semelhantes às da atual crise continuem se reproduzindo no futuro exigiria, sem dúvida, um esforço não apenas de inteligência econômica, mas também de inteligência jurídica, incidente sobre a os agregados contratuais (ou “arquitetônica contratual” — ver mais sobre isto no item 5.1 deste artigo) que organizam (para o bem e para o mal) o mundo das finanças em sua estrutura interna e em suas relações com os fatos, compromissos e direitos subjetivos de indvíduos e grupos no plano da economia real.

Seja como for, demonizar os financistas certamente não é a melhor postura, pois desconsidera a possibilidade de construção de um “capitalismo popular” por meio de contratos bem elaborados para esse fim. Mas a expertise para isso claramente necessita de novas categorias e estratégias de análise, ainda não suficientemente desenvolvidas por doutrinadores no campo do direito. Nisso reside um dos desafios da Análise Jurídica da Política Econômica (AJPE), debatida pelo Grupo Direito, Economia e Sociedade (GDES), da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Veja neste blog as matérias correlatas:

• Bolha imobiliária: sua face jurídica revela prováveis ilícitos

• Crise da bolha imobiliária explicada em quadrinhos

• Classificação de risco: necessidade de sua regulamentação