Quantification de la jouissance empirique des droits : l’expédient de l’analyse positionnelle
Auteurs: Marcus Faro de Castro et Hugo Luís Pena Ferreira
La quantification par le moyen d’arguments statistiques, selon Désrosières (2014, p. 348), permet de “rendre visibles des revendications d’égalité et de justice”. En effet, dans ses études, Dérosières montre que ce qui est socialement perçu comme “réel” à l’aide des outils statistiques de quantification doit être d’abord compris comme étant engendré par des “objectivations statistiques” qui, elles-mêmes, présupposent l’établissement de “conventions d’équivalence” entre différents objets (Desrosières, 1989, p. 196-199).
Pourtant une convention d’équivalence présuppose toujours aussi un jugement moral, voire d’équité, sur la comparabilité des objets soumis à la quantification dans le cadre de la formation des connaissances statistiques. Jusqu’aux 17è et 18è siècles, de tels jugements relevaient de la philosophie politique (Desrosières, 1989), qui a ensuite été exclue des processus techniques de formation des politiques publiques.
Ces considérations, formulées dans le cadre de la sociologie de la quantification, peuvent être projetées dans le domaine du droit. Comme le souligne Castro (2021, p. 25), d’un point de vue juridique, l’aspect normatif des pratiques contemporaines d’objectification doit sans doute être rétabli, afin d’en extraire l’exigence – adressée aux technocrates – de protection des droits fondamentaux.
Au Brésil, une proposition de méthodologie quantitative et juridique pour étudier les effets des politiques publiques sur la jouissance des droits fondamentaux et humains a été élaborée à l’Université de Brasilia. L’Analyse Juridique des Politiques Économiques (AJPE) propose d’élargir les voies d’engagement des juristes avec des faits sociaux empiriques afin de renforcer et d’organiser leur capacité d’apercevoir critiquement, en différents contextes, la réalité des comportements sociaux constitutifs de la jouissance (effective ou oblitérée) de droits fondamentaux (M. F. de Castro, 2018a, p. 112).
Pour évaluer juridiquement les possibles oblitérations de la jouissance de droits fondamentaux résultant de l’incidence de politiques publiques sur les intérêts sous-jacents à l’idée même du droit subjectif en question, l’AJPE propose une notion de jouissance des droits comme “action sociale” (M. F. de Castro, 2018b, p. 27). L’intersection des actions institutionnelles et sociales où la jouissance d’un droit acquiert une existence objective ou est bloquée correspond à une “position” (M. F. de Castro, 2018b, p. 30). Pour exprimer quantitativement le degré de réalisation empirique d’un droit subjectif lié à une position, l’AJPE propose l’expédient méthodologique de l’Analyse Positionnelle, qui comprend 5 étapes analytiques.
La première étape consiste à préciser une politique publique qui soit ostensiblement critiqué dans le débat public en raison de ses effets contraires aux intérêts liés à la jouissance d’un droit fondamental (M. F. de Castro, 2018a, p. 127), qui fera l’objet de l’analyse dans un contexte empirique choisi. L’objet de cette étape est donc la délimitation du champ empirique de la proposition d’analyse. La deuxième étape correspond à la décomposition analytique du contenu relationnel du droit subjectif dont la jouissance est atteinte par la politique publique envisagée. Un contenu relationnel d’un droit subjectif est établi par des réseaux d’interaction entre des individus et entre ceux-ci et des organisations privées ou publiques au cours “ordinaire” de la vie sociale. Dans cette deuxième étape analytique, “le juriste doit indiquer quels schémas d’action institutionnelle et de comportement social sont jugés nécessaires à la jouissance effective d’un droit.” (M. F. de Castro, 2018b, p. 31). En d’autres termes, il s’agit d’identifier les modèles d’action empiriquement observables qui conduisent à la jouissance du droit ou l’oblitère.
La troisième étape de l’analyse positionnelle consiste à organiser les composantes relationnelles dans une formule ou une équation appelée “Indice de Jouissance Empirique” (IJE). L’IJE doit représenter la forme de la jouissance effective d’un droit dans un contexte circonscrit, en lui donnant aussi une expression quantitative (M. F. de Castro, 2018b, p. 33, 2018a, p. 129).
La quatrième étape de l’analyse positionnelle est la proposition d’une Formule de Validation Juridique (FVJ) pour exprimer le degré idéal de jouissance du droit analysé. Ce degré idéal ressort de ce qui est moralement souhaitable selon les acteurs titulaires du droit en question en tant que citoyens d’une république démocratique. En d’autres termes, la FVJ sera un chiffre de référence résultant de l’équation qui exprime le niveau au-dessus duquel la jouissance du droit en question doit être considérée comme juridiquement adéquate (M. F. de Castro, 2018a, p. 130).
La cinquième étape de l’analyse positionnelle consiste à comparer la valeur obtenue pour l’IJE avec la valeur établie comme FVJ. Si la quantification exprimée par l’IJE est égale ou supérieure au seuil défini comme FVJ, la jouissance du droit analysé doit être considérée comme juridiquement adéquate. Toutefois, une valeur IFE inférieure à la FVJ fera preuve d’une défaillance de la jouissance du droit et exposera un défaut juridique dans la structure technique de la politique publique envisagée au début de l’analyse (M. F. de Castro, 2018a, p. 133).
L’analyse positionnelle ressort d’une réflexion sur les relations entre quantification, rationalité, politiques publiques et droit (Castro, 2019). Quelques exemples d’application de l’analyse positionnelle peuvent être trouvés dans Castro & Castro (2020), Moreira & Castro (2020) et Castro & Fontes (2016).
RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES
Castro, L. C. N. de, & Castro, M. F. de. (2020). “A efetividade do direito à saúde de parturientes no Brasil: uma abordagem à luz da análise jurídica da política econômica.” Revista de Estudos Empíricos em Direito, 7(3), 146–162. https://doi.org/doi: 10.19092/reed.v7i3.450
Castro, M. F. de, & Fontes, D. K. (2016). “Some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in Brazil”. Journal of Law and Regulation / Revista de Direito Setorial e Regulatório 2 (1): 1–30.
Castro, M. F. de. (2018a). “Análise Jurídica da Política Econômica.” In M. F. de Castro & H. L. P. Ferreira (dir.), Análise Jurídica da Política Econômica: a efetividade dos direitos na economia global (p. 109–148). Curitiba: CRV.
Castro, M. F. de. (2018b). “Perspectivas sobre as relações entre direito e processos econômicos.” In M. F. de Castro & H. L. P. Ferreira (dir.), Análise Jurídica da Política Econômica: a efetividade dos direitos na economia global (p. 15–42). Curitiba: CRV.
Castro, M. F. de. (2019). “Policies, technology and markets: legal implications of their mathematical infrastructures”. Law and Critique 30 (1), 91–114. https://doi.org/10.1007/s10978-018-9236-9.
Castro, M. F. de. (2021). “A dimensão econômica da efetividade dos direitos fundamentais.” Revista Semestral de Direito Econômico, 1(2), 1–37.
Desrosières, A. (2014). “Statistics and social critique.” Partecipazione e Conflitto, 7(2), 348–359. https://doi.org/10.1285/i20356609v7i2p348
Desrosières, A. 1989. “Comment faire des choses qui tiennent : histoire sociale et statistique.” Histoire & Mesure 4 (3), 225–42. https://doi.org/10.3406/hism.1989.1358.
Moreira, C. F., & Castro, M. F. de. (2020). “A análise jurídica da política econômica aplicada ao Programa Minha Casa, Minha Vida: um estudo de caso de Brasília (2014-2017).” Revista de Direito da Cidade, 12(2), 528–564. https://doi.org/10.12957/rdc.2020.46210. 1
Direito - Economia - Sociedade 