A Lava Jato Contém Lições para os Juristas

por Marcus Faro de Castro (em 21-mar-2016)

“Decifra-me ou te devoro”. Esta era a ameaça que, segundo a lenda incorporada ao famoso drama de Sófocles, era lançada pela Esfinge aos habitantes da cidade de Tebas. A frase serve para caracterizar os desafios trazidos pelo protagonismo político assumido nos últimos tempos pelo sistema judicial brasileiro e seu irmão siamês, o ministério público. Tal protagonismo tem sido calcado em vocabulários apresentados como técnicos, e não políticos, e apoiado na evocação de ideais de justiça e ética, considerados universais e incontestáveis.

Contudo, ao mesmo tempo, as decisões e ordens de juízes e promotores têm causado redefinições em estratégias de políticos e partidos e até movimentações em torno do interesse na destituição da presidente da república como meio de mudar o modelo de política econômica, provocando, também, ampla comoção social. A instabilidade política gerada por esta e outras causas, a seu turno, tem levado a um acentuado e preocupante declínio da economia brasileira. No âmbito das relações entre direito, política e economia, o enigma com o qual os brasileiros se defrontam hoje é: Devem existir, ou se considerar existentes, diretrizes ou limites constitucionais para a atuação de juízes e seus coadjuvantes institucionais, diante de consequências políticas e econômicas decorrentes dessa atuação?

Se for entendido que tais diretrizes ou limites não existem nem são desejáveis, será plenamente aceitável que juízes e promotores interpretem as leis e a constituição como quiserem e que ajam como bem preferirem, sem considerar as consequências políticas e econômicas de seus atos, desde que invoquem ideais altaneiros e obtenham o crucial respaldo da mídia. Ou seja, fica o risco de se aceitar que uma coalizão de juízes, promotores de justiça e policiais, sendo auxiliada pela grande mídia oligopolizada, se torne uma entidade puramente política, atuando ao sabor de conjunturas definidas unicamente por relações de poder. Por isso, esta hipótese, obviamente, deve ser afastada. Por outro lado, se o entendimento for o de que os limites constitucionais devem existir, é preciso indagar quais seriam esses limites.

Para se pensar sobre tais limites, seria conveniente começar por perceber que, do ponto de vista do direito, tem sido prática reiterada dos tribunais brasileiros, diante de muitos tipos de questões, decidir casuisticamente. Não existe nem mesmo doutrina jurídica aprofundada e sistematizada sobre o que é uma república, palavra que, apesar de multívoca, aparece muitas vezes na carta política e tem sido com frequência invocada por juízes e procuradores. Pode-se dizer que é ilusória a imagem, projetada na mídia, de que a atuação de juízes e promotores é sempre correta e incensurável porque é fundamentada na constituição, interpretada com base em conhecimentos jurídicos sedimentados, ou à luz de princípios universais de justiça, que expressam valores éticos absolutos.

A verdade é que não existem, nos meios jurídicos acadêmicos brasileiros, “conhecimentos” jurídicos consensuais e sedimentados. Em quase todas as áreas, há controvérsias variadas. As escolhas de elementos dos debates acadêmicos e a aplicação de certas ideias jurídicas pelos chamados operadores do direito em casos concretos revelam, muitas vezes, preferências que não derivam de um consenso intelectual.

Por outro lado, a evocação de princípios éticos tidos como universais – retidão ética, transparência, honestidade, valores em nome dos quais são feitas investigações, apreensões e prisões – é, sem dúvida, bem-vinda e edificante. Mas será que a evocação dos tais valores é suficiente para direcionar as ações dos juízes e promotores no sentido de contribuir para soerguer o Brasil acima das dificuldades políticas e econômicas em que vai perigosamente se enredando?

É óbvio que a histórica e endêmica prática da corrupção (desvio de recursos, tráfico de influência, fraudes e outras modalidades de ilícitos) é deletéria dos bons costumes políticos e incompatível, em uma democracia, com o dinamismo econômico salutar. Porém, em uma democracia que pretenda desenvolver sua economia com base na livre iniciativa e investimentos competitivos, o direito não pode ser apenas repressivo. Precisa ser, acima e antes de tudo, o que o sociólogo Durkheim descreveu como direito cooperativo.

A exigência de que o direito ultrapasse a coercitividade havia sido antes percebida por Rousseau, quando ele escreveu em seu ensaio sobre economia política: se quiserdes que as leis sejam obedecidas, tratai de fazê-las serem amadas. E é evidente que, em um país tão desigual como o Brasil, o direito, tal como ele existe no presente, ao modular e fazer valer na prática todas as leis e a constituição, não pode ser genuinamente amado por todos os cidadãos. Algo, portanto, precisa mudar no direito brasileiro, cuja ênfase precisa deslocar-se para além do esforço em aplicar um direito repressivo, ainda que a coercitividade de tal direito seja declaradamente vinculada a ideais imutáveis de justiça.

Sobre isto, vale a pena lembrar, também, que a proclamação de ideais universais e imutáveis de justiça pelos atores mencionados advém do ideário de sociedades europeias do século XVIII, que não eram democráticas, e sim oligárquicas. Logo que a expansão da democracia passou a impactar essas sociedades, foi necessário começar a apoiar boa parte das decisões políticas em conhecimentos intrinsecamente mutáveis, produzidos pela ciência, e em acordos parciais com grupos que se mobilizavam. Arranjos corporativistas – incluindo corporações empresariais e trabalhistas – passaram a integrar o cenário político e econômico e a mudar o vocabulário jurídico, para construir diversos novos tipos de relações cooperativas, não de repressão. Ainda assim, como essas inovações não deram conta de promover consensos estáveis, após a Segunda Guerra Mundial o ulterior crescimento da democracia convergiu com o surgimento e propagação da política macroeconômica, que deu aos políticos novos instrumentos para – à margem de qualquer critério oriundo de ideais universais de justiça – administrar pragmaticamente conflitos entre grupos. Com base nisso desenvolveu-se o manejo macroeconômico da política, que adquiriu um componente internacional importante nas práticas da cooperação cambial transmutada do padrão ouro para o regime de Bretton Woods.

Portanto, sob as condições institucionais das democracias hoje, imbricadas que estão com a política econômica, o direito repressivo, ainda que aplicado em nome de ideais universais de justiça, fatalmente corrobora a distribuição fortuita de ônus e bônus econômicos para diferentes grupos sociais. E os meios analíticos de que dispõem os juristas ainda não lhes permite vislumbrar como a manipulação de instrumentos de política econômica pode resultar em flagrantes injustiças, que não raro atingem dolorosamente certos grupos, e não outros: o desemprego, os baixos salários, a falta de acesso à propriedade, ao crédito, a serviços e bens essenciais como educação, informação, água e esgoto tratados, benefícios da seguridade social e assim por diante. A invocação de ideais universais de justiça é cega para tudo isto, e não serve para realmente fazer a justiça.

Mas a cegueira econômica do direito hoje prevalecente no Brasil é apenas parte das dificuldades. De outro lado, a situação criada com o protagonismo judicial recente no Brasil esconde a realidade de que o direito brasileiro encarnado nas instituições, e absorvido pela maior parte das profissões jurídicas (a exceção, aí, está na advocacia dedicada ao chamado direito empresarial), há tempos, envelheceu. Por isso predomina a ausência de consensos intelectuais, já mencionada. Um direito novo quer nascer, mas há resistências.

Na verdade, inúmeras ideias jurídicas corriqueiramente empregadas pelos profissionais do direito brasileiro remontam ao século XIX. E, como esse direito, de base oitocentista, é envelhecido, frequentemente juízes e advogados acabam lançando mão de improvisações diversas, embora mantenham-nas abrigadas sob a roupagem de jargões antigos, resultando em um discurso e modo de agir aparentemente aceitáveis entre especialistas. Só que, com isso, juízes e advogados acabam encobrindo a prevalência de um formalismo vazio, que pode servir a diferentes propósitos, dificilmente discerníveis pelo debate público. Aí está a base da politização velada, que permeia difusamente o sistema judicial brasileiro.

Por tudo isto, não é uma postura radical, mas sim razoável, defender que se devem considerar existentes, sim, limites constitucionais para a atuação de juízes e promotores em uma democracia como a brasileira. Entre tais limites, certamente estarão exigências de que os operadores do direito incorporem em seu trabalho avaliações publicamente divulgadas sobre as consequências políticas e econômicas mais amplas de seus atos. Não pode prevalecer o juridicismo reducionista, guiado por atitudes como a exemplificada na expressão latina: fiat jutitia, et pereat mundus (faça-se a justiça, ainda que o mundo pereça). Decifrar o atual enigma da justiça brasileira pressupõe que se entenda isto.

Portanto, é possível tirar da chamada Operação Lava Jato duas lições. Uma que ajuda a avaliar os fatos recentes, e outra que deverá valer para o futuro próximo. A primeira lição é que, ao recorrer a artifícios da política plebiscitária arquitetados pela mídia oligopolizada, para o fim de praticar a repressão e não a cooperação, a Operação Lava Jato deixou de estar assentada no direito e se transformou em um estratagema político, que, para sobreviver, precisa compor-se com certas forças políticas. Essa combinação entre a política essencialmente repressiva e mecanismos de liderança plebiscitária gerou, no passado (p. ex., o direito da Alemanha nazista), imensas atrocidades. E por que aceitar que essa combinação se situe agora na base do processo político brasileiro?

A segunda lição fornece uma perspectiva sobre o futuro. Esta segunda lição é a de que será necessário, sem delongas, começar a se pensar em mudanças na educação jurídica, nos concursos para juízes, promotores, policiais e outros funcionários do Estado. E, com a formação de um novo direito, menos formalista e dotado de maior aptidão analítica e também prospectiva, diante da realidade política e econômica, será possível avançar na direção de mudar a função política dos juristas no Brasil, que passarão de meros repressores a facilitadores de mudança.