O direito concreto em debate

Muitas vezes, os tribunais superiores em Brasília adotam decisões sobre questões de crucial importância, que são superficialmente analisadas nos jornais. Por vezes, são adotados argumentos insólitos (muitos com base em formalismos autorreferenciados), ou extremamente polêmicos, e que mereceriam ser debatidos com acuidade e equilíbrio, mas acabam “passando em branco” para a maioria da população brasileira. Não obstante, frequentemente, as inevitáveis consequências econômicas de tais decisões, permanecem e impactam a realidade, sem que o público tenha tido chance de realmente apreciar aspectos importantes do que — e por que — foi decidido.

O ditado segundo o qual “o que os tribunais decidem, cumpre-se, não se discute” não deve ser completamente válido em uma democracia. É preciso analisar, discutir, debater – e criteriosamente avaliar, sempre que for preciso – o resultado da atividade dos tribunais judiciais. Estes órgãos não devem ser considerados oráculos de sabedoria sagrada, mas devem ser tomados, sim, como partícipes do debate que deve impulsionar as mudanças da ordem social, econômica e política nas democracias, contribuindo para a construção do que se considera ser uma sociedade justa. Um exemplo internacional de um debate desse tipo pode ser visto na polêmica recentemente suscitada por uma decisão do tribunal constitucional alemão sobre aspectos da política econômica de seu país e da União Européia (ver aqui , aqui e aqui)

A coluna reproduzida abaixo (do Blog do Estadão), de autoria de Mario Schapiro, sem dúvida, constitui uma contribuição no sentido apontado, tendo como mote, o caso de indenização judicialmente condedida à Varig.

Varig, Planos Econômicos e as Incertezas do Passado

A decisão do STF sobre o caso Varig fez lembrar a frase do ex-Ministro Pedro Malan: “no Brasil até o passado é incerto”. Mais de vinte anos depois da proposição de uma ação judicial, voltada a discutir perdas inflacionárias sofridas pela empresa aérea, o STF decidiu nesta semana que a União deve compensar a empresa, que aliás já nem opera mais.
O valor da indenização ainda será apurado, mas a indicação é de que o montante fique na casa de alguns bilhões de reais. Não é pouco, sobretudo se se tiver em conta a pressão vivida pelo Governo Federal para apertar os cintos. Faz pouco mais de um mês que o atual Ministro da Fazenda, Guido Mantega, veio a público para se comprometer com o futuro: garantiu que o país fará uma economia da ordem de 1,9% do PIB este ano. Como seu antecessor, para a atingir essa meta, Mantega vai ter de driblar os desafios do presente, mas também as incertezas do passado. E elas não são poucas e podem aumentar. Nas próximas semanas, o STF deve julgar um caso semelhante, discutindo perdas inflacionárias no setor bancário. TAM e Vasp disseram que pretendem cobrar da União as mesmas perdas que a Varig ganhou.
Fora da economia e das contas públicas, há duas questões aí que importam ao direito A primeira é sobre a justiça do julgamento. A segunda, é sobre os seus impactos no ambiente institucional.
Julgar a justiça nunca é trivial, menos ainda em casos como esse. Arriscando uma generalização, haveria dois caminhos para o STF. O primeiro é o de considerar que este caso e os similares são situações que o direito econômico chama de “expropriação regulatória”. Isto é, regras e decisões do Estado que impõem perdas econômicas aos particulares. Foi o caso da Varig, que era uma concessionária e não teve os custos de seu contrato reequilibrado, em razão do congelamento de preços. Nesses termos, é justo que seja compensada pelas perdas.
Outra forma de avaliar este julgamento é pelo entendimento de que justiça é uma medida de equivalência. Situações justas são aquelas em que se atribui às partes as medidas devidas. Por esse olhar é mais difícil achar que há justiça no caso. Isso porque não se pode procurar uma equivalência das perdas e ganhos da Varig olhando a situação com os óculos de hoje. Nos anos 1980, o cenário era de uma economia desarrumada: não só a inflação era altíssima, prejudicando a todos, como também não havia uma economia propriamente de mercado. O setor aéreo contava com barreiras a entrada, ou seja, não havia competição no setor. É fato que a Varig perdeu com o congelamento, mas quanto ganhou com a posição de quase monopolista? Será que se pode pensar em termos de expropriação regulatória quando não se está diante de uma economia verdadeiramente de mercado? Nessa linha, a equivalência do caso não pode ser pensada só em termos da recomposição das perdas da empresa, como se ela operasse em um ambiente competitivo e não contasse com ganhos advindos do próprio desenho regulatório.
Se decisão judicial não se questiona, cumpre-se, a questão importante é o futuro. Será que esta decisão ajuda na construção institucional do país? Sendo otimista, talvez. A um custo altíssimo, a ser pago por uma geração que estava nascendo quando o caso começou, esta decisão pode firmar uma jurisprudência que incentive os atuais gestores públicos a serem mais prudentes em suas decisões administrativas.
Sendo pessimista, esta decisão discutiu o caso, mas não avançou na construção de um conceito jurídico mais claro e mais amplo do que venha a ser uma expropriação regulatória. Seria importante saber com mais clareza que perdas o direito brasileiro admite que o Estado imponha ao particular quando realiza as suas políticas públicas. Exemplo: um acionista de uma empresa estatal, pode perder dinheiro se a empresa executar uma política de governo não lucrativa? E qual a abrangência da política pública que se admite nesses casos? Só a política setorial, como a universalização de saneamento por uma empresa estatal, ou vale também uma política macroeconômica, como o atual controle de preços de derivados de petróleo pela Petrobrás? Seus acionistas poderão ser a Varig dos próximos anos?
Tudo somado e subtraído, parece que do caso Varig não sobram só os custos da indenização. Sobra o custo de oportunidade de não se ter firmado uma jurisprudência mais firme no direito econômico, capaz de tornar o futuro menos incerto.

Professor em regime de tempo integral na Escola de Direito de São Paulo da FGV (DIREITO GV). É doutor pela Faculdade de Direito da USP. A sua agenda de pesquisa é voltada para as áreas de direito e desenvolvimento, direito público e economia política do desenvolvimento, com foco em alternativas institucionais e desenhos institucionais de política pública no campo econômico.

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